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案例：一網(wǎng)友吳某反映，自己本是某石油公司河北分公司的一名普通員工，但在公司整體上市時(shí)，卻被要求置換身份，與公司指定的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新簽訂三年的勞動(dòng)合同。

三方面確認(rèn)違法派遣活動(dòng)

問(wèn)題一：吳某的遭遇是否屬于“逆向派遣”？

權(quán)威解答：清華大學(xué)法學(xué)碩士、河北功成律師事務(wù)所律師趙德勇解釋說(shuō)，逆向派遣是指本來(lái)勞動(dòng)者與用人單位之間存在正常的勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位以種種借口相要挾，要求勞動(dòng)者與其解除勞動(dòng)合同，然后要求勞動(dòng)者與其指定的勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，由勞務(wù)派遣單位再將勞動(dòng)者“派遣”回勞動(dòng)者本來(lái)一直工作的單位。

用人單位通過(guò)此舉來(lái)規(guī)避本屬于其應(yīng)該履行的義務(wù)，而將其轉(zhuǎn)嫁給勞務(wù)派遣單位。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，判斷是否屬于逆向派遣等違法的派遣活動(dòng)，主要可以從下述幾個(gè)方面判斷。第一，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同是否是自愿的，是否受到了“用工單位”的脅迫。如果勞動(dòng)者被迫簽訂此種合同，則為無(wú)效合同。第二，是否存在其他證據(jù)證明假派遣。如工作崗位、工作待遇在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議后與原來(lái)相比沒(méi)有什么變化、工作證件也是“用工單位”所簽發(fā)等，均可推論出勞動(dòng)者與“用工單位”之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。第三，派遣活動(dòng)是否符合法律的有關(guān)規(guī)定，如工作崗位是否屬于臨時(shí)性、輔助性和替代性崗位；勞務(wù)派遣單位的設(shè)立人是否就是“用工單位”等。

此案中，假如該公司確實(shí)“脅迫”員工與派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，則該勞動(dòng)合同屬于無(wú)效合同。

逆向派遣導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

問(wèn)題二：當(dāng)吳某在這家公司工作滿十年時(shí)，能否直接與公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？如果吳某在工作期間生病，不能繼續(xù)工作，而被勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司一點(diǎn)責(zé)任也不用負(fù)擔(dān)嗎？

權(quán)威解答：對(duì)此，趙德勇認(rèn)為，問(wèn)題的關(guān)鍵在于確認(rèn)該網(wǎng)友與公司是否還存在事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系，該員工與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動(dòng)合同是否有效。

他表示，《勞動(dòng)合同法》就勞務(wù)派遣問(wèn)題作了明確規(guī)定，勞務(wù)派遣要注意區(qū)分“用人單位”與“用工單位”。勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間是勞動(dòng)關(guān)系，第58條規(guī)定勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。用工單位則是勞動(dòng)者直接提供勞動(dòng)的單位。用工單位與勞務(wù)派遣單位之間存在勞務(wù)派遣協(xié)議，雖然用工單位對(duì)勞動(dòng)者也需履行法定義務(wù)，但是其與勞動(dòng)者之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，也就談不上簽訂勞動(dòng)合同問(wèn)題。因此正常情況下，如果勞動(dòng)者連續(xù)工作滿10年以上，要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)與勞務(wù)派遣單位簽訂，而不能與用工單位簽訂。

但是如果存在所謂“逆向派遣”等行為，則可能導(dǎo)致勞動(dòng)者與用工單位之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，而勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間所簽訂的勞動(dòng)合同可能是無(wú)效合同。即“用工單位”實(shí)際為“用人單位”。

此案中，如果能夠證明勞動(dòng)者與“用工單位”之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，則勞動(dòng)者在“用工單位”連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)然就可以要求與其簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。“用工單位”也就需要履行“用人單位”的義務(wù)，如支付相關(guān)的補(bǔ)償金以及其他費(fèi)用等。此時(shí)，勞動(dòng)者可以通過(guò)仲裁程序確認(rèn)“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”存在，并據(jù)此主張相關(guān)權(quán)益。

如果沒(méi)有逆向派遣的任何證據(jù)，則依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，該員工與派遣單位之間是勞動(dòng)關(guān)系，公司僅僅是“用工單位”，該員工就不能要求與公司簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。用人單位應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任也只能由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)。